Het is aan UWV om te toetsen of aan deze voorwaarden wordt voldaan. Een essentieel document bij deze toetsing is de 26 weken verklaring van de bedrijfsarts met een inhoudelijke motivering en argumentatie waarom herstel of werkhervatting binnen een half jaar is uitgesloten.
Inleiding
Medisch ontslag is het opzeggen van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren van de werknemer door overmacht op medische gronden, dus ten gevolge van ziekte of beperking. Op het eerste gezicht lijkt medisch ontslag een simpel vraagstuk: wanneer de werkgever aan de re-integratieplicht en de herplaatsingsplicht heeft voldaan, dan is de werkgever bevoegd om medisch ontslag te verlenen. Maar er komt meer bij kijken zoals in dit artikel wordt toegelicht
Ontslag is namelijk alleen mogelijk wanneer aannemelijk is dat binnen een periode van 26 weken geen herstel zal optreden (7:669 BW, lid 3, onderdeel b) en dat hervatting in eigen of aangepast werk binnen die periode niet haalbaar is. Daarnaast moet vaststaan dat de werkgever heeft voldaan aan zijn re-integratieplicht en herplaatsingsplicht en dat de zorgplicht in het kader van de arbeidsomstandigheden niet is geschonden. De werkgever vraagt de bedrijfsarts om deskundig advies, dat wordt vastgelegd in de 26 weken verklaring die het UWV nodig heeft om de beslissing te nemen op grond van artikel 7:671 BW.
Artikel 7:669 BW, lid 3, onderdeel b, vormt de basis voor de UWV-toets en de 26 weken verklaring van de bedrijfsarts. In deze essentiële 26 weken verklaring moet de bedrijfsarts inhoudelijk en deugdelijk motiveren waarom herstel, werkhervatting in aangepast werk en herplaatsing, niet mogelijk zijn en binnen een periode van een half jaar, redelijkerwijs, zijn uitgesloten. Deze verklaring van de bedrijfsarts vormt daarmee een belangrijk onderdeel van de onderbouwing van de ontslagaanvraag.
Opzeggen van de arbeidsovereenkomst is overigens niet verplicht na twee jaar vezuim.
De rol van de bedrijfsarts
De rol van de bedrijfsarts kantelt in de loop van de tijd. Wanneer een werknemer na twee jaar ziekte nog niet volledig is hersteld, verschuift de rol van die van procesbegeleider in de verzuimbegeleiding naar die van kritisch beoordelaar in de ontslagprocedure. In deze fase adviseert de bedrijfsarts niet langer over re-integratiekansen, maar moet hij via de 26 weken verklaring objectief beoordelen of een ontslagaanvraag op medische gronden gerechtvaardigd is. Denk bijvoorbeeld aan een situatie waarin een werkgever direct na het verstrijken van de loondoorbetalingsperiode ontslag wil aanvragen voor een werknemer met chronische rugklachten.
De bedrijfsarts mag de verklaring dan niet ‘gewoon even tekenen’. Eerst moet getoetst worden of de werkgever aan de herplaatsingsplicht heeft voldaan en of er binnen 26 weken redelijkerwijs geen herstel of aangepast werk bij de eigen of een andere werkgever mogelijk is. Pas als vaststaat dat de werkgever zijn zorgplicht volledig is nagekomen en vaststaat dat (verdere) re-integratie niet lukt, heeft de bedrijfsarts de bevoegdheid om door middel van zijn handtekening de weg naar medisch ontslag vrij te maken.
Theoretisch kader
De bedrijfsarts adviseert over de risico’s in gezondheid en werkbelasting zoals omschreven in de Arbowet hoofdstuk 3 en 5, artikel 14 (7:611 BW en 7:669 BW). In de rol van verzuimbegeleider adviseert de bedrijfsarts over re-integratie en ontslag (7:669 BW), en biedt hij de werkgever deskundige bijstand op het gebied van beroepsziekten en verdere preventie (Arbowet 14 en 7:611BW). Aan de hand van de adviezen en ondersteuning van de bedrijfsarts kan de werkgever aantonen dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan (7:658 BW). De bedrijfsarts vermeldt bijvoorbeeld na elk spreekuur of er mogelijke signalen zijn van onveilige werkomstandigheden, zodat werkgever en werknemer tijdig kunnen acteren. De werkgever blijft eindverantwoordelijk voor de uitvoering van het advies van de bedrijfsarts.
In het Arbeidsrecht (Boek 7 titel 10 BW) wordt het opzeggen van de arbeidsovereenkomst volgens een specifieke methode toegepast:
a. De voorvraag*: de werkgever moet éérst zijn zorgplicht nakomen (7:611 BW en 7:658 BW).
• De werkgever kan de arbeidsovereenkomst alleen opzeggen indien daar een redelijke grond voor is. De eis van redelijkheid en billijkheid betekent dat er rekening wordt gehouden met de wet en belangen van alle betrokkenen (3:12 BW en 7:669 BW).
• Als de werkgever aantoont dat gezondheidsschade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer (7:658 BW lid 2), dan kan in alle redelijkheid niet van de werkgever worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren (7:669 BW, lid 3, onderdeel e)
b. De bevoegdheidsbepaling** (rechtsgevolg): wat mag of wat kan de werkgever (kan-bepaling). Pas als aan de voorwaarden van de voorvraag is voldaan, mag de werkgever een rechtsgevolg zoals een medisch ontslag, schorsing, loonstop, herstelmelding in werking zetten (7:629 BW, 7:669 BW).
Goed werkgeverschap en goed werknemerschap (7:611 BW):
De zorgplicht (goed werkgeverschap) bestaat uit het bieden van een veilige en gezonde werkplek (preventie van schade 7:658 BW). Dit wordt getoetst aan de Arbeidsomstandighedenwet (7:658 BW). Bij verwijtbaarheid of schending van deze plicht, zal ontslag niet mogelijk zijn, ook al is het opzegverbod voorbij of is er sprake van een 80-100% WIA of een IVA. Ontslag is in dit geval mogelijk onrechtmatig.
Ontslag zou in zo’n geval wel mogelijk zijn met een schadecompensatie of een vaststellingsovereenkomst (7:671 BW) tussen de werkgever en de werknemer. Een advies hierover van de bedrijfsarts is niet ter zake dienend.
Goed werknemerschap omvat een professionele houding op de werkvloer, en elkaar aanspreken op veilig en gezond werken. Het moet voor de werknemers ook mogelijk gemaakt worden om hun plichten na te komen. De werkgever dient daarom te zorgen voor een ‘veilig melden cultuur’.
Goed werkgeverschap en goed werknemerschap staat niet expliciet genoemd in de probleemanalyse, maar is indirect verdisconteerd in de onderdelen over de redenen van verzuim en het ontstaan van klachten (punt 5), in geconstateerde belemmeringen, het voortduren van stagnatie en verplichtingen om het werk aan te passen (punt 6), in belastbaarheid en re-integratieadvies (punt 11, 12 en 13). Punt 6 komt puntsgewijs terug in de eerstejaarsevaluatie. De bedrijfsarts zal deze formulieren volgens de professionele standaard van de NVAB onafhankelijk en gemotiveerd moeten invullen, waarbij de onderbouwing toetsbaar en navolgbaar is.
In de 26 weken verklaring moet voldoende duidelijk worden aangetoond dat het herstel de eerstkomende 26 weken uitgesloten is om de redelijkheid van ontslaggrond 7:669 BW aannemelijk te maken (ECLI:NL:RBDHA:2023:1656).
Medisch ontslag
De werkgever heeft een loondoorbetalingsplicht in de eerste 104 weken bij ziekte (7:629 BW). Dit betekent dat er een wettelijk ontslagverbod geldt wanneer de werknemer gedurende die tijd ongeschikt is tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte (7:670 BW). Na twee jaar vervalt het opzegverbod en de loondoorbetalingsplicht. De arbeidsovereenkomst bestaat nog wel na deze periode.
Na de periode van het wettelijk ontslagverbod, moet een procedure worden opgestart om de arbeidsovereenkomst te beëindigen wegens disfunctioneren op grond van medische overmacht. Andere ontslaggronden worden in dit artikel niet beschreven.
De werkgever kan de arbeidsovereenkomst opzeggen (kan-bepaling), als aan de volgende voorwaarden voldaan is:
1. Indien daar redelijke grond voor is (7:669 BW, 7:611 BW en 7:658 BW). Dit is het geval wanneer:
• De werknemer door ziekte of gebreken ten minste twee jaar (7:670 BW) niet meer in staat de bedongen arbeid te verrichten.
• Een passende functie niet meer mogelijk is (functionele beperkingen en mogelijkheden).
• Aannemelijk is dat binnen 26 weken geen herstel zal optreden om de (aangepaste) bedongen arbeid te verrichten,
2. Indien is voldaan aan de herplaatsingsplicht (7:669 BW lid 1): Passend werk bieden bij ontslag wordt herplaatsing genoemd. Dit heeft specifiek te maken met het ontslagrecht. De vraag is of herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, met behulp van scholing of voorzieningen, in een andere passende functie mogelijk is of in de rede ligt. Zo niet, dan is dit een grond voor medisch ontslag.
Passend werk is het equivalent van re-integratie (Wet Verbetering Poortwachter). Het re-integratiedossier vormt, bij medisch ontslag, de basis voor de toets in de 26 weken verklaring of aan de herplaatsingsplicht is voldaan.
3. Er sprake is van goed werkgeverschap: medisch ontslag is alleen mogelijk als er sprake is van goed werkgeverschap en de verplichtingen voor een veilige werkomgeving zijn nagekomen, de werkgever voldoende re-integratie inspanningen heeft verricht én interne herplaatsing niet (meer) mogelijk is. De bedrijfsarts moet dit ook zelf toetsen.
Als aan deze drie punten is voldaan kan de 26 weken verklaring door de bedrijfsarts worden ondertekend. De actuele 26 weken verklaring mag volgens de uitvoeringsregels van het UWV maximaal zo’n drie maanden oud*** zijn wanneer deze wordt ingediend. Het UWV toets de 26 weken verklaring en geeft dan aan of de werkgever de bevoegdheid heeft om de arbeidsovereenkomst te ontbinden.
Het is duidelijk dat de bedrijfsarts de 26 weken verklaring niet gewoon even kan tekenen, maar zich moet vergewissen dat de werkgever en de werknemer hem zo volledig mogelijk hebben geïnformeerd.
Pas als de werkgever wetstechnisch, zijn zorgplicht niet heeft geschonden, mag de bedrijfsarts een 26 weken verklaring afgeven.
Zonder 26 weken verklaring kan UWV geen toestemming geven voor ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Bij een onzorgvuldige verklaring kan het UWV een loonsanctie opleggen en kan de rechter de ontslagaanvraag afwijzen of terugdraaien en de werknemer een billijke schadevergoeding toekennen ECLI:NL:GHSHE:2024:3026).
Het ontslag kan niet of had niet gemogen
De werkgever mag een werknemer dus niet ontslaan wegens langdurige arbeidsongeschiktheid door ziekte/ beperkingen zonder goede redenen en zonder de toets van aansprakelijkheid van zorgplicht te doorstaan (7:669 BW). Het onafhankelijke en professionele oordeel van de bedrijfsarts is hierbij onmisbaar.
De essentie van de 26 weken verklaring is of de werknemer een zorgvuldige kans krijgt om in een veilige werkomgeving te kunnen re-integreren en te herstellen binnen 26 weken.
Het is in het belang van de werknemer en werkgever dat er geen conflict speelt over de aansprakelijkheid van de (on)veilige arbeidsomstandigheden bij re-integratie of herstelprognose van 26 weken.
Werkgever en werknemer dragen samen de verantwoordelijkheid om het verzuimtraject succesvol te laten verlopen. Ontslag wegens ongeschiktheid wegens herplaatsing binnen redelijke termijn (7:669 BW, lid 2, onderdeel c) en afzonderlijke ‘redelijke gronden’ voor ontslag wegens frequent verzuim (7:669 BW, lid 3, onderdeel c) is alleen mogelijk als de werkgever zijn algemene zorgplicht (7:611 BW) en zijn specifieke zorgplicht voor een veilige werkplek (7:658 BW) correct is nagekomen (voorvraag*). Indien deze plichten zijn geschonden door de werkgever, kan disfunctioneren de werknemer niet worden verweten, en, kan het ontslag niet plaatsvinden op basis van disfunctioneren wegens medische overmacht.
Conclusie
De handtekening van de onafhankelijke bedrijfsarts onder een 26 weken verklaring is goud waard. Een 26 weken verklaring ondersteunt een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst op medische gronden. Bedrijfsartsen zullen in hun onafhankelijke rol als medisch beoordelaar, éérst de voorvraag* zorgvuldig (gemotiveerd) proberen te beantwoorden, en de belangen van betrokkenen meewegen en pas daarna adviseren over een rechtsgevolg** en de 26 weken verklaring afgeven. Alleen als de re-integratie is mislukt én geen herplaatsing mogelijk is, en de werkgever zijn zorgplicht in arbeidsomstandigheden is nagekomen, mag medisch ontslag plaatsvinden.
De positie van de bedrijfsarts verdient hierbij bijzondere waardering, nu deze functioneert als onafhankelijk deskundige binnen een spanningsveld van medische, arbeidsrechtelijke en werkgevers-werknemers belangen. Juist in die context is het van belang dat conclusies met ingrijpende rechtsgevolgen, zoals een 26 weken verklaring, zodanig onderbouwd zijn dat zij voor derden controleerbaar en verifieerbaar zijn.
Bronnen
1. Arbeidsomstandigheden wet
2. Burgerlijk Wetboek artikelen:
1. 7:611 BW (goed werkgeverschap en goed werknemerschap)
2. 7:629 BW (Loondoorbetaling bij ziekte)
3. 7:658 BW (zorgplicht werkgever en aansprakelijkheid arbeidsongevallen)
4. 7:669 BW (opzeggen arbeidsovereenkomst)
5. 7:670 BW (opzegverboden arbeidsovereenkomst)
6. 7:671 BW (opzegverbod werkgever)
7. 7:660a BW (medewerkingsplicht werknemer)
3. ECLI:NL:RBDHA:2023:1656
4. ECLI:NL:GHSHE:2024:3026
5. Uitvoeringsregels UWV (versie april 2023)
*Noot Voorvraag (Voorwaarden): werkgever moet zorgplicht nakomen (7:611 BW, 7:658 BW), bijvoorbeeld verbetertraject, redelijkheid.
**Noot Rechtsgevolg, wat mag of kan (bevoegdheidsbepaling) bijvoorbeeld ontslag (7:669 BW, 7:671 BW), schorsing, loonstop, herstelmelding etc.
*** De 26 weken worden berekend vanaf de datum waarop UWV de beslissing op de ontslagaanvraag neemt (ongeveer 4 weken na ontvangst van de complete aanvraag) op basis van artikel 7:669 BW, lid 3, onderdeel b.
Vivian Niekoop is bedrijfsarts niet praktiserend
